پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق

وزارت علوم، تحقيقات و فن‌آوري

مؤسسه آموزش عالي كار قزوين

دانشكده تحصيلات تكميلي

پايان‌نامه براي دريافت درجه كارشناسي ارشد (M.A)

رشته: حقوق خصوصي

عنوان:

مذاکرات مقدماتی قبل از ایجاب و قبول در قراردادهای بين‌المللي و تطبیق آن با حقوق ایران

استاد راهنما:

دکتر هادی احتشامی

استاد مشاور:

دکتر علیرضا رجب زاده

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده درج نمی گردد

تکه هایی از متن به عنوان نمونه :

فهرست مطالب:

چکیده………………………………………… 1

تعاریف و مفاهیم…………………………………. 1

فصل اول- كليات پژوهش………………………………….. 3

مبحث اول- بيان مسأله…………………………………. 3

مبحث دوم- ضرورت و اهمیت موضوع………………………………… 5

مبحث سوم- اهداف پژوهش………………………………….. 6

مبحث چهارم- سوالات پژوهش………………………………….. 6

مبحث پنجم- فرضیه‌هاي پژوهش………………………………….. 7

مبحث ششم- محدودیت ها و معضلات پژوهش…………………………………… 7

فصل دوم- پيشينه موضوع (ادبيات تحقيق) و مباني نظري………………………………….. 9

مبحث اول- پیشینه موضوع…………………………………. 9

گفتار اول- پیشینه در ایران…………………………………. 9

گفتار دوم- پیشینه در جهان…………………………………. 12

مبحث دوم- مبانی نظری………………………………….. 13

گفتار اول- مذاکرات مقدماتی در پرتو فقه امامیه واشاره ای به فقه عامه…………….. 14

بند اول- شرط تبانی(بنایی، مساومه)…………………………………14

1-1- کلام فقهایی که شرط تبانی را به شرط بدوی ملحق می‏دانند………………. 14

الف) شهید اول………………………………… 14

ب) صاحب جواهر…………………………………. 15

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را در شماره بندی انتهای صفحه بخوانید              

ج) عبارت علامه در تذکره………………………………… 15

2-1- كلام فقهایی که شرط تبانی را به شرط ضمن عقد ملحق می‏دانند……………. 16

الف) عبارت قاضی ابن براج………………………………….. 16

ب) عبارت علامه در مختلف…………………………………… 16

ج) عبارت شیخ طوسی………………………………….. 16

4-1- کلام فقهایی که شرط ابتدایی را به شرط بدوی ملحق می‏دانند………………. 17

فقه عامه…………………………………. 18

گفتار دوم- مبانی نظری مذاکرات مقدماتی در حقوق ایران…………………………………. 19

گفتار سوم- اصول قراردادهاي تجاري بين‌المللي………………………………….. 21

گفتار چهارم- كنوانسيون بيع بين‌المللي كالا (1980)………………………………… 22

گفتار پنجم- اصول حقوق مسئوليت مدني اروپا………………………………… 23

گفتار ششم- اصول حقوق قرارداد اروپا………………………………… 23

فصل سوم- روش تحقيق………………………………….. 26

مبحث اول- روش کتابخانه ای و اسنادی………………………………….. 26

مبحث دوم- اینترنت…………………………………… 26

فصل چهارم- داده‌هاي تحقيق………………………………….. 28

مبحث اول- حقوق قراردادها………………………………… 28

گفتار اول- حقوق تطبيقي منطقه‌اي اروپا………………………………… 30

گفتار دوم- حقوق تطبيقي اروپا………………………………… 35

گفتار سوم- ارتباط حقوق تطبيقي و حقوق بين‌الملل در جهان امروز………………….. 40

گفتار چهارم- تشكيل قرارداد در اصول قراردادهاي تجاري بين‌المللي (1994) …………43

بند 1- ايجاب و قبول…………………………………. 43

بند 2- رفتار براي نشان دادن توافق كافي می باشد………………………………….. 44

بند 3- انعقاد خود به خودي قراردادها………………………………… 44

بند 4- قطعيت و تعيّن ايجاب…………………………………… 45

بند 5- قصد ملتزم بودن…………………………………. 45

بند 6- چه وقت ايجاب نافذ مي‌گردد؟…………………………………. 45

بند 7- پس‌گرفتن ايجاب…………………………………… 46

بند 8- ايجاب قاعدتاً قابل رجوع می باشد…………………………………… 47

بند 9- ايجاب‌هاي غيرقابل رجوع…………………………………. 47

بند 10- ردّ ايجاب فقط يكي از سببهاي خاتمه يافتن آن می باشد…………….. 49

بند 11- اعلام رضايت به يك ايجاب…………………………………… 49

بند 12- سكوت يا عدم اقدام…………………………………. 50

بند 13- چه موقع قبول نافذ مي‌گردد؟…………………………………. 50

مبحث دوم- مراحل تشكيل قرارداد؛ مقايسه اصول حقوق قراردادهاي اروپايي با حقوق ايران ………..51

گفتار اول- تشكيل قرارداد…………………………………. 51

بند اول- شرايط انعقاد يك قرارداد…………………………………. 52

الف) قصد التزام قانوني………………………………….. 52

ب) توافق كامل………………………………….. 52

ج) شكل قرارداد…………………………………. 53

د) مقايسه با ساير اسناد…………………………………. 53

هـ ) حقوق ايران…………………………………. 53

بند دوم- قصد (ماده 102-2)………………………………… 55

مقايسه با ساير اسناد………………………………… 55

بند سوم- توافق کامل (ماده 103-2) …………………………………56

بند چهارم- ضرورت وجود يك شرط………………………………….. 57

الف) مقايسه با ساير اسناد…………………………………. 57

ب) حقوق ايران…………………………………. 58

بند پنجم- شروطي كه اختصاصاً مذاكره نشده………………………………… 59

بند ششم- ايجاب و قبول در اصول حقوقي قراردادهاي اروپايي…………… 60

الف) مقايسه با ساير اسناد…………………………………. 61

ب) حقوق ايران…………………………………. 62

مبحث سوم- گفت‌وگوهاي مقدماتي و توافق پيش از عقد (پيش ‌قرارداد)………. 64

گفتار اول- تعيين قانوني حاكم بر قراردادها در حقوق ايران…………………………………. 65

بند اول- اصل حاكميت اراده………………………………… 65

الف) انتقاد عملي………………………………….. 66

ب) انتقاد نظري………………………………….. 66

بند دوم- امارات مشخص تعيين قانون صلاحيتدار…………………………………. 67

الف) محل انعقاد عقد…………………………………. 68

ب) محل اجراي عقد…………………………………. 69

ج) ساير امارت…………………………………… 69

بند سوم- تعيين حدود اراده متعاملين………………………………….. 70

گفتار دوم- شروط ابتدايي؛ مذاكره و پيش‌قرارداد درفقه‌اماميه و در حقوق ايران………….. 71

بند اول- معناي اصطلاحي شرط………………………………….. 73

بند دوم- بررسي آيات و روايات…………………………………… 76

الف) آيات قرآني………………………………….. 76

ب) روايات…………………………………… 77

ج) تعريف انواع شرط………………………………….. 78

بند سوم- شرايط صحت شرط………………………………….. 78

گفتار سوم- دلايل قائلان به عدم نفوذ شروط ابتدايي………………………………….. 80

گفتار چهارم- دلايل قائلان به نفوذ شروط ابتدايي (قول مختار)……………… 84

بند 1- معناي لغوي………………………………….. 84

بند 2- تبادر………………………………… 85

گفتار پنجم- انطباق لفظ شرط بر قرارداد…………………………………. 87

گفتار ششم- نتيجه مبحث…………………………………… 88

مبحث سوم- حسن‌نيت در اصول حقوق بین الملل و در حقوق ایران……………. 90

گفتار اول- تعريف حسن‌نيت…………………………………… 90

گفتار دوم- آثار حسن‌نيت در مراحل مختلف قرارداد…………………………………. 92

بند 1- تأثير حسن‌نيت در مرحله مذاكرات و تشكيل قرارداد…………………………………. 92

گفتار سوم- تأثير حسن‌نيت در اجرا و تفسير قرارداد…………………………………. 101

گفتار چهارم- آثار حسن‌نيت در تفسير قراردادها………………………………… 103

بند 1- حسن‌نيت قاضي رسيدگي‌كننده………………………………… 103

بند 2- حسن‌نيت طرفين قرارداد…………………………………. 104

گفتار پنجم- ضمانت اجراي حسن‌نيت…………………………………… 105

گفتار ششم- پايان دادن به قرارداد…………………………………. 106

گفتار هفتم- جبران خسارات…………………………………… 108

گفتار هشتم- نتيجه مبحث…………………………………… 109

مبحث پنجم- اختيارات نمايندگان دراصول حقوق‌قراردادهاي‌اروپايي و مقايسه آن با حقوق ايران……… 111

گفتار اول- انواع نمايندگي…………………………………. 112

گفتار دوم- اقدام نماينده در اجراي اختيار خود…………………………………. 113

مبحث ششم- ملاحظاتي‌برمقررات‌مربوط‌به‌مطالبه‌خسارت‌دركنوانسيون‌وين،اصول‌حقوق‌قراردادهاي‌اروپايي

گفتار اول- خسارت در حقوق بيع بين‌المللي………………………………….. 114

گفتاردوم- موضوعاتي‌كه‌به‌صراحت تحت‌حكومت‌ماده74 كنوانسيون‌وين مي‌باشد………… 116

بند 1- نقض قرارداد – حق مطالبه خسارات…………………………………… 116

بند 2- اندازه‌گيري خسارت – جبران كامل خسارت…………………………………… 116

بند 3- قابليت پيش‌بيني ضرر…………………………………. 117

گفتار سوم- موضوعاتي كه به گونه ضمني مستفاد از كنوانسيون وين می باشد………….. 117

بند 1- احتساب زيانها از محل منافع…………………………………. 117

بند 2- زيانهايي كه جزئاً منتسب به زيان‌ديده می باشد…………………………………… 118

بند 3- اثبات خسارات معنوي………………………………….. 118

بند 4- واحد پولي كه خسارت بايد به آن محاسبه گردد…………………………………. 119

بند 5- زيانهاي فرعي………………………………….. 120

گفتار چهارم- موضوعاتي كه تحت حكومت كنوانسيون نيست……………… 121

بند 1- مسئوليت مدني ناشي از خسارات بدني………………………………….. 121

بند 2- خسارات تنبيهي و شروط جزائي………………………………….. 123

گفتار پنجم- نتيجه‌گيري مبحث…………………………………… 124

فصل پنجم- نتیجه‌گیری ، راهکارها و پیشنهادات………………………………….. 126

مبحث اول- نتیجه گیری………………………………….. 126

مبحث دوم- ارائه راهکار پیشنهادی………………………………….. 129

منابع ، مآخذ و كتابشناسي………………………………….. 131

الف) فارسي………………………………….. 131

ب) خارجي………………………………….. 134

چکیده:

روابط پیچیده اقتصادی در دنیای امروز، تأثیر مذاکرات مقدماتی در موفقیت و بهبود شرایط قراردادها را پر اهمیت کرده می باشد. مذاکرات مقدماتی در قراردادهای کوچک مانند خرید خانه در قالب قولنامه و یا قراردادهای بزرگ بین‌المللی را شامل می شوند که تأثیر حسن نیت در مذاکرات مقدماتی برای یک عقد سالم چشمگیر می باشد. در شرایطی که مذاکرات مقدماتی جایگاه خود را در حقوق بین الملل اثبات کرده‌اند اما تجار ایرانی کماکان با مشکلاتی مواجه هستند.

پژوهش حاضر تأثیر و جایگاه مذاکرات مقدماتی در اصول حقوق بین المللی ، در فقه امامیه و در حقوق ایران را مطالعه کرده و به مقایسه این حقوق پرداخته می باشد. در این راستا، اسناد مربوط به حقوق مذاکرات مقدماتی در غرب و همچنین آیات و روایات مورد استناد حقوقدانان شیعی مطالعه شده می باشد. سپس به انعکاس آیات و روایات در حقوق ایران پرداخته شده می باشد.

تعاریف و مفاهیم:

مذاکرات مقدماتی:توافقها و صحبت‌هاي قبل از انعقاد عقد که ممکن می باشد به شکل شروط ضمن عقد نیز اظهار گردد.

حسن نیت: ترکیبی اضافی متشکل از دو کلمه “حسن” و “نیت” میباشد که در حقوق قراردادها معمولاهمراه باتعبیر”رفتارمنصفانه”به کار مي‌رود.

ایجاب و قبول: در پاره‌ایی از اصطلاحات مهجور، تعبیر دیگر عقد می باشد اما در واقع ایجاب قبول دو کاشف از دوقصدطرفین عقداست و خوداین دو,کاشف عقدنیستندبلکه آن دو قصدعق را تشکیل میدهند.(دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی)

فصل اول: کلیات پژوهش

در این فصل کوشش شده می باشد ضمن اظهار مسئله، طرح ضرورت و اهمیت موضوع پژوهش و اعلام اهداف پژوهش در جهت روشن تر شدن موضوع مورد بحث گامی برداشته گردد.

مبحث اول: اظهار مسئله

مذاكرات مقدماتي در انعقاد قراردادها اعم از داخلي و بين‌المللي تأثیر حائز اهميتي دارند. اهميت مذاكرات مقدماتي در قراردادهاي پيچيده و سنگيني كه اجراي آنها متضمن هزينه‌هاي بسياري می باشد، آشكار مي‌گردد.

مراحل مقدماتي پيش از انعقاد قرارداد (Preliminary contracts Contractual Statements)

در نظام‌هاي حقوقي مترقي نظير نظام حقوقی فرانسه، انگلستان، آمريكا و همچنين در قراردادهاي بين‌المللي با اندکی تفاوت، نهاد حقوقي Legal Institution ، مذاكرات مقدماتي مورد توجه قرار گرفته می باشد.

در حقوق فرانسه، در چارچوب اصل آزادي اراده، نهاد حقوقي مذاكرات مقدماتي الزام‌آور می باشد.

شما می توانید مطالب مشابه این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید                     

در حقوق انگلستان، با اندک ملاحظات سختگيرانه نسبت به حقوق ساير كشورهای اروپایی، مذاكرات مقدماتي مورد توجه واقع شده می باشد؛ البته مشروط به توافق در خصوص شرايط اساسي قرارداد.

در حقوق آمريكا، توافق‌هاي طرفين در مذاكرات مقدماتي دال بر تمايل صريح طرفين به ادامه مذاكرات و به بیانی دیگر، الزام به ادامه آن را تا مرحله انعقاد قرارداد مي‌دانند. از طرفي، در مورد آن قسم از مذاكرات مقدماتي كه فاقد شروط اساسي قرارداد اصلي می باشد، دادگاه‌هاي آمريكا آنها را، دست كم از نظر الزام به مذاكره و تداوم آن، با در نظر داشتن اصل حسن نيت (good Faith) براي انعقاد قرارداد نهايي لازم الاجرا تلقي مي‌كنند.

در يك نگاه كلي، حقوق كامن‌لو در برخورد با مذاكرات مقدماتي سعي در تطبيق مقررات كلي حقوق قراردادها بر آنها و تعيين لازم الاجرا بودن يا نبودن آنها دارد. با اين وجود، ابهاماتي نظير تحقق قصد انعقاد يك قرارداد لازم الاجرا، مفاد توافق هاي مقدماتي، ميزان خسارت در صورت تخطي از مذاكرات مقدماتي و غیره در بررسي اينگونه مذاكرات هست كه البته پاسخ حقوق آمريكا و انگليس به اين ابهامات تا حدودي متفاوت از يكديگر می باشد.

ماهيت و قلمرو مذاكرات مقدماتي در حقوق ايران ريشه در شرط بنايي يا شرط تباني دارد. شرطي كه عقد بر مبناي التزام به آنها واقع مي‌گردد. بنا بر قول معروف، شروط بنايي باطل يا به عبارت صحيح‌تر، غير الزام‌آور می باشد و هيچ يك از آثار شرط بر آن مترتب نيست؛ زيرا در متن عقد ذكر نشده می باشد.

برخي از فقها شروط تباني را صحيح دانسته‌اند و الزام‌آور تلقي كرده‌اند. مبناي استدلال اين فقها بر لزوم وفاي به عهد می باشد (اوفوا بالعقود).

در قانون مدني ايران هيچ تعريفي از شرط بنايي ارائه نشده می باشد و تنها در پرتو تحليل مواد 1128 و 1113 قانون مدني، يعني در مباحث مربوط به حق نفقه زوجه غيردائم و نيز اشتراط شرط خاص در يكي از طرفين، قبل از عقد نكاح، به آنها تصریح شده می باشد.

يكي از صاحبنظران در تشريح ماده 1128 قانون مدني آورده می باشد: «تباني طرفين بر صفتي كه در حكم تصريح در عقد می باشد زماني صدق مي‌كند كه وجود صفت قبل از عقد مورد توافق صريح طرفين واقع شده و هنگام عقد، بناي طرفين بر آن بوده و يا از مذاكرات قبلي و اوضاع احوال قضيه بر حسب عرف استنباط گردد كه آن صفت، مورد نظر طرفين بوده و عقد بر اساس آن واقع شده می باشد (متبايناً)».

گرچه قول معروف فقها به غير الزام‌آور بودن شروط تباني می باشد، اما قانون مدني برخلاف رويه غالب (بهره گیری از قول معروف) در خصوص شروط مذكور نظر اقليت را پذيرفته می باشد. به عنوان مثال، دو ماده 1113 و 1128 كه صراحتاً شروط تباني را مورد تأكيد قرار داده می باشد، از آن جمله مي‌باشد. اين نظر قانون مدني، با اصل حاكميت اراده و اعتبار بخشيدن به تراضي واقعي طرفين سازگارتر می باشد و با در نظر داشتن پذيرش ملاك اراده باطني متعاقدين در جاي جاي اين قانون، پذيرش اعتبار لازم الوفا بودن شروط تباني، موافق ملاك مذكور به نظر مي‌رسد.

در پژوهش حاضر، نویسنده در صدد می باشد اصول قراردادهای بين‌المللي به صورت عام و جایگاه مذاکرات مقدماتی پیش از ایجاب و قبول در حقوق بین الملل و در حقوق ایران را بصورت خاص مورد مطالعه و تبیین قرار دهد و تأثیر و جایگاه مذاکرات مقدماتی در حقوق بين‌المللي غرب و در حقوق ایران را با یکدیگر مقایسه کرده و بصورت دقیق و شفاف تشریح نماید.

مبحث دوم: ضرورت و اهمیت موضوع

در ارتباط با قراردادهای بين‌المللي و تأثیر و جایگاه ویژه ارتباطات در دنیای پیچیده اقتصادی و تجاری امروزی، توافق ها و مذاکرات مقدماتی قبل از ایجاب و قبول، اهمیت دو چندان یافته می باشد. این مسئله بویژه در ارتباطات تجاری بین­المللی، طرح­های سرمایه­گذاری، ایجاد شرکت­های مشترک سرمایه­گذاری، بیع اموال غیر منقول و غیره از جایگاه ویژه­ای برخوردار می باشد.

ضروری می باشد قبل از انعقاد عقد، مقدماتی تمهید گردد و یا جهت نیل به مقاصد مورد نظر و شرایط مورد قبول طرفین، توافقات و مذاکراتی به اقدام آید. گاهی طی مرحله­ مذاکرات مستلزم انجام پاره­ای از اعمال و تشریفات می­باشد. چنانچه این اعمال ممکن می باشد بعضاً شامل توافق نسبت به ادامه مذاکرات و نهایتاً انعقاد عقد، انتخاب شیوه خاص جهت پیشبرد مذاکرات و یا انتقال رسمی موضوع توافقنامه مقدماتی گردد.

لزوم انجام مذاکرات مقدماتی در قراردادهای پیچیده و سنگین، بیشتر نمایان می­گردد. علت های مختلفی برای این امر هست. انعقاد قراردادهای بزرگ، به گونه مسلم، مستلزم تخصیص هزینه­های بسیار و اخذ مشاوره­های مختلف حقوقی، تجاری و غیره با موسسه­های مشاوره، مطالعات و ارزیابی تمام جوانب قرارداد می باشد. به عنوان مثال، چنانچه یک کشور نفت خیز بخواهد طرح اکتشاف نفت در میادین نفت خیز را به پیمانکار خارجی و در قالب توافق بازخرید محصول واگذار کند، منفعت پیمانکار ایجاب می­کند تا وی تعهد خود را مبنی بر بازخرید محصول تاسیسات نفتی به عنوان ثمن معامله، مطالعه و از تحقق آن اطمینان حاصل نماید. حصول موافقت اولیه موسسات مالی و اعتباری برای تأمین منابع مالی طرح، مشورت و رایزنی با پیمانکاران جزء ، مطالعه اوضاع و احوال و غیره از مقدمات انجام پروژه مزبور می باشد. پس، تأثیر مذاکرات مقدماتی کاملا با اهمیت و چشمگیر مي‌باشد.

مبحث سوم: اهداف پژوهش

توسعه مفهوم مذاکرات مقدماتی در حقوق ایران در پرتو تطبیق آن با تدوین‌هاي حقوق خارجی و کنوانسیون‌هاي ناظر به قراردادهای بين‌المللي، بطوریکه توسعه نهاد حقوقی مذاکرات مقدماتی پیش از ایجاب و قبول، مفاهیمی که طی سالیان در فقه امامیه مهجور مانده می باشد را یاد آوری مي‌نماید و خروج آنها را از انفعال ارزیابی مي‌کند.

این رویکرد از مجاری تطبیق نهاد مذاکره پیش از قرارداد در حقوق خارجی و کنوانسیون‌هاي ناظر به قراردادهای بين‌المللي عبور کرده و امکان بومی سازی این نهاد را در سلوک قراردادی تجار ایرانی با اشخاص حقیقی یا حقوقی خارجی طرف قرارداد به عنوان غایتی ارزشمند مطمح نظر قرار مي‌دهد.

***ممکن می باشد هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود اما در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود می باشد***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

زیرا فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به گونه نمونه)

اما در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود می باشد

تعداد صفحه : 149

قیمت : چهارده هزار و هفتصد تومان